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Brevet sur le vivant : vers un système international unique ?

Par Eric MEUNIER

Publié le 07/02/2019

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Aujourd’hui, comme les animaux ou les micro-organismes, les plantes, leurs parties et composantes génétiques, peuvent faire l’objet de brevets. Lorsque ces plantes font partie du patrimoine de pays, de communautés autochtones ou locales, leur utilisation par une partie tierce est normalement conditionnée à un accord et un partage des bénéfices [1]. Mais, alors que plusieurs pays se plaignent déjà de biopiraterie sur certaines de leurs ressources génétiques, la numérisation des génomes (voir plus bas) de plantes pourrait accroître le nombre de cas en facilitant l’accès au brevet sans avoir à demander un accord ni à partager les bénéfices. Une éventualité qui dépend du fruit de discussions en cours.

C’est l’OMPI qui devrait décider sur les brevets

Au sein de la Convention sur la Diversité Biologique (CDB), les États s’interrogent depuis 2014 sur le statut juridique des informations des séquences numériques portant sur les ressources génétiques, ou « informations séquentielles numériques » [2]. Une question d’importance puisque les entreprises espèrent bien pouvoir travailler avec de telles informations génétiques de plantes sans avoir besoin de l’accord des pays d’où sont originaires lesdites plantes et surtout, sans avoir à partager les avantages tirés de leur exploitation commerciale. Leur premier objectif est d’obtenir qu’utiliser une séquence numérique n’est pas équivalent à utiliser la ressource génétique dont elle est issue [3]. Et donc ne pas avoir à demander un accord préalable et à partager les bénéfices. Leur second objectif est d’obtenir que l’origine du matériel qu’elles souhaitent breveter ne soit pas à renseigner obligatoirement dans les demandes de brevet.

Entre la CDB, qui encadre l’accès aux ressources génétiques d’un pays via les accords préalables obligatoires et le partage des avantages tirés de leur exploitation, et l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle qui encadre notamment les brevets, ce serait donc cette dernière qui constituerait le lieu de pouvoir. Ian Goss, président d’un comité interne à l’OMPI, a expliqué cet état de fait lors de l’Assemblée Générale 2018 de l’OMPI en rappelant « la position ferme adoptée par le Conseil des ADPIC et lors des négociations du Protocole de Nagoya : l’OMPI est l’instance appropriée pour débattre des questions de propriété intellectuelle relatives aux ressources génétiques » [4].

Un débat qui remonte à… 2002 !

En 2002, alors que l’Union européenne vient à peine d’adopter ses nouvelles législations sur la protection (par brevet) des inventions biotechnologiques et sur les OGM avec la directive 2001/18, les membres de l’OMPI amorçaient des discussions sur les informations que les demandeurs de brevets devraient obligatoirement fournir s’ils ont utilisé directement ou indirectement une ressource génétique. Les discussions sur cette possible « obligation de divulgations dans le cadre de brevet  » fut amorcée par l’OMPI sur demande de la CDB. Car, si les brevets délivrés ne font pas obligatoirement mention de l’origine du matériel utilisé, ces brevets sur des informations génétiques de plantes permettraient de contourner le partage des avantages, mais mettraient aussi en danger l’accès et l’utilisation de toutes les plantes qui contiennent ces informations, y compris les plantes dont elles ont été « extraites ». Pour avancer dans ces discussions, l’OMPI a délégué la préparation des décisions à son Comité intergouvernemental sur les ressources génétiques (IGC, voir encadré ci-dessous). Un comité qui explique que «  les ressources génétiques existant dans la nature ne sont pas des créations de l’esprit humain et ne peuvent donc pas être directement protégées en tant qu’éléments de propriété intellectuelle. Elles soulèvent néanmoins un certain nombre de questions de propriété intellectuelle. Les inventions ou les variétés végétales fondées sur des ressources génétiques ou mises au point sur la base de ressources génétiques (qu’elles soient ou non associées à des savoirs traditionnels) peuvent être brevetées ou protégées par des droits d’obtenteur » [5].

Brevet et partage des avantages

Les États membres de l’OMPI discutent d’une demande de pouvoir « assurer et vérifier le respect des régimes régissant l’accès et le partage des avantages  » en imposant aux demandeurs de brevets de renseigner obligatoirement la source ou l’origine de la ressource génétique utilisée pour mettre au point leur invention. De même qu’ils devraient «  fournir la preuve du consentement préalable en connaissance de cause et du partage des avantages  ». Une obligation d’information qui est nommée « divulgation » [6].

Lors de l’Assemblée générale de 2018 de l’OMPI, Ian Goss, président de l’IGC, indiquait que « l’idée d’une quelconque forme de divulgation obligatoire dans le système des brevets a été largement appuyée ». Mais des divergences existent, notamment quant à l’étendue de cette divulgation. Ian Goss a rappelé que certains pays sont opposés à un tel système de divulgation car il constituerait un obstacle pour accéder aux ressources génétiques, un fardeau réglementaire, un coût financier élevé ou encore qu’il aurait des « effets négatifs […] sur l’innovation ». Des pays qui militent plutôt pour que l’OMPI adopte des mesures qui permettraient de ne pas (ou plus) délivrer de brevets illicites ne répondant pas aux critères de nouveauté et d’inventivité. Parmi ces mesures, il est proposé de créer « des bases de données et des systèmes d’information relatifs aux ressources génétiques […] afin d’aider les examinateurs de brevets à découvrir « l’état de la technique » pertinent » au moment de l’examen d’une demande de brevet. Un « code de conduite volontaire » est également proposé, sans que le contenu ne soit détaillé pour l’instant [7]. On soulignera ici qu’en France, la loi biodiversité de 2016 ne rend pas obligatoire une telle divulgation lors des demandes de brevets et l’Institut national de la propriété intellectuelle se contente de fournir cette information à ceux qui la demandent uniquement lorsque le titulaire du brevet la communique volontairement.

Ces deux propositions, divulgation ou mesures défensives, se retrouvent dans un document de l’IGC de juin 2018 qui jette les bases de ce qui pourrait être amené à devenir un texte de droit international. Intitulé Deuxième version révisée du document de synthèse concernant la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques [8], il présente les deux termes de l’alternative. Et comme illustration des divergences, l’article 4 intitulé « Exigences de divulgation » est décliné en deux variantes. La première affirme que pour toute demande de brevet impliquant ou étant fondé sur des ressources génétiques, le pays étudiant la demande doit exiger du demandeur qu’il divulgue la source de la ressource génétique. La seconde variante établit au contraire que « L’exigence de divulgation […] ne comporte pas l’obligation de fournir des informations pertinentes concernant le respect des conditions liées à l’accès et au partage des avantages, y compris, le cas échéant, le consentement préalable donné en connaissance de cause  ».

La question des informations numérisées portant sur des ressources génétiques est également abordée dans ce document, bien que de manière indirecte. L’article listant les définitions des termes présents dans le document montre que certaines propositions sont vraisemblablement faites en ayant en tête les discussions sur leur statut légal. Les définitions ainsi proposées pour le terme « ressources génétiques » illustrent cela puisque une des variantes est « tout matériel d’origine végétale, animale ou microbienne comportant des unités fonctionnelles d’hérédité ayant une valeur effective ou potentielle  » conformément à la définition existante mais en précisant « y compris ses dérivés et ses informations génétiques ». De même, les discussions sur la définition du terme «  [Invention] directement fondée sur » qui ferait, ou non, référence au fait que l’inventeur devra avoir eu « physiquement » accès à une ressource génétique.

Un système international réclamé par beaucoup de pays

Divulgation ou mesures défensives font partie de discussions plus larges sur un éventuel instrument juridique international consacré aux questions de propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore. Un cadre international réclamé par certains pays pour faire face à la situation que Ian Goss, président de l’IGC, décrit ainsi : « plus de 25 régimes nationaux de divulgation de brevets relatifs aux ressources génétiques ont été mis en place et leur nombre ne cesse de croître. En l’absence d’accord à échelle internationale, ces régimes nationaux ont varié, parfois considérablement » [9]. Or, toujours selon Ian Goss, l’IGC risque d’être « dépassé par les différents efforts nationaux et régionaux, ce qui pourrait engendrer un environnement politique et réglementaire international fragmenté [et] compromettre les efforts déployés par les détenteurs de ressources génétiques, de savoirs traditionnels et d’expressions culturelles traditionnelles visant à protéger, dans le cadre du système de la propriété intellectuelle, leurs intérêts moraux et économiques légitimes ».

Pour l’instant, les 191 pays membres de l’OMPI semblent être dans une impasse du fait de leurs divergences politiques. Nombreux sont ceux réclamant un tel cadre international à l’instar des pays africains, des BRIC (Brésil, Russie, Inde, Chine), des pays d’Asie et du Pacifique ou des pays d’Amérique latine et des Caraïbes. Comme le détaille l’Inde dans l’une de ses interventions, l’objectif est un «  instrument juridique [qui contient] des dispositions appropriées de manière globale et inclusive et [qui] doit tenir compte des principes de divulgation de la source des savoirs traditionnels, du consentement préalable donné en connaissance de cause et de l’accès équitable et du partage des avantages ». Mais d’autres pays, comme la Suisse, les États-Unis, le Canada, le Japon, ceux de l’Union européenne ou les pays d’Europe Centrale et États baltes, craignent qu’un tel système nuise à l’innovation. Les États-Unis ont été clairs, le système envisagé ne doit pas protéger les seuls pays détenteurs de ressources génétiques mais inclure toutes « les parties prenantes [dont de nombreuses] ont utilisé des objets existants pour développer de nouvelles œuvres créatives et inventions, y compris de nouvelles plantes et de nouveaux médicaments  ». Si l’Union européenne, en tant que membre du « groupe B » de l’OMPI appartient au groupe des pays craignant des impacts sur l’innovation, elle affiche sa volonté d’obtenir « un compromis de bonne foi […] des résultats réalisables qui pourraient être appuyés par un consensus solide et factuel  » et se dit disposée à « poursuivre ses discussions sur les savoirs traditionnels et les expressions culturelles traditionnelles en mettant l’accent sur les questions non résolues et intersectorielles, ainsi que sur l’examen des options de projet d’instrument juridique »…

Si la Chine appelle « les États membres à accélérer les négociations et à faire preuve de volonté politique pour parvenir à des résultats concrets  », c’est en réaction à des blocages passés. Blocages qui seraient dus selon certains à un « manque de bonne foi et de bonne volonté de certains États membres  » comme le formule l’Iran et qui, s’ils devaient persister, pourraient aboutir à une décision unilatérale formulée par l’Indonésie qui explique que « rien n’empêche le groupe des pays ayant une position commune d’élaborer leurs propres régimes nationaux et plurilatéraux pour protéger les ressources génétiques et les savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques ».

En conclusion de ces discussions, l’Assemblée générale 2018 de l’OMPI a finalement demandé à l’IGC d’accélérer ses travaux, confirmant au passage que les questions propres aux ressources génétiques seraient « examinées lors du point sur l’état d’avancement qui sera fait à la quarantième session » avec une nouvelle proposition de texte législatif, du 17 au 21 juin 2019. D’ici là, du 18 au 22 mars 2019, l’IGC, réuni à Genève, aura – peut-être – avancé sur une proposition consensuelle d’un instrument réglementaire international…